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Il whistleblowing è legge: tra nuove tutele ed incertezze applicative
Il Secondo Monitoraggio Nazionale dell’ANAC ( 22 giugno 2017 ) sull’applicazione del whistleblowing ha evidenziato il persistere di una percezione distorta del whistleblower non quale valore per la società, bensì come “un elemento di disturbo (…) poiché capace tanto di mettere a repentaglio la reputazione di quest’ultima, quanto di rompere omertà consolidate”. Conclusione giustificata dalla presa d’atto della incompleta efficacia delle segnalazioni rispetto alle potenzialità dell’istituto.
Da pochi giorni è stata approvata in via definitiva la nuova legge in materia titolata “Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un lavoro pubblico o privato”. Proposta di legge approvata alla Camera dei Deputati in data 21 gennaio 2016, modificata dal Senato della Repubblica in data 18 ottobre 2017 e approvata in via definitiva dalla Camera dei Deputati in data 15 novembre 2017.
La tutela del whistleblower vale per tutte le amministrazioni pubbliche, inclusi gli enti pubblici economici e quelli di diritto privato sotto controllo pubblico, e si applica pure a chi lavora in imprese che forniscono beni e servizi alla Pa. In questa sede è opportuno segnalare l’allargamento al settore privato attraverso la previsione di specifici canali di segnalazione nell’ambito dei modelli organizzativi e di gestione, predisposti dalle società ai sensi del decreto 231/2001 per prevenire la commissione di reati.
L’intervento normativo in commento non è la prima disciplina sul whistleblowing nell’ambito del settore privato. A tal fine si segnalano: i) il D.lgs. 8 maggio 2015 di recepimento della Direttiva 2013/36/UE del Parlamento contenente specifiche disposizioni per la segnalazione di eventuali violazioni normative da parte dei dipendenti di istituti di credito ; ii) il D.lgs. n. 90 del 25 maggio 2017 di recepimento della Direttiva 2015/849/UE) in materia di antiriciclaggio ; iii) il D.lgs. n. 129 del 3 agosto 2017 di recepimento della Direttiva (UE) 2016/in materia di intermediazione finanziaria.
Il provvedimento legislativo ha inserito dopo il comma 2 dell’art. 6 del D.lgs 231/01, i commi 2-
1. uno o più canali che consentano a coloro che a qualsiasi titolo rappresentino o dirigano l’ente di presentare, a tutela dell’integrità dell’ente, segnalazioni circostanziate di condotte illecite, rilevanti e fondate su elementi di fatto precisi e concordanti, o di violazioni del modello di organizzazione e gestione dell’ente, di cui siano venuti a conoscenza in ragione delle funzioni svolte; tali canali garantiscono la riservatezza dell’identità del segnalante nelle attività di gestione della segnalazione;
2. almeno un canale alternativo di segnalazione idoneo a garantire, con modalità informatiche, la riservatezza dell’identità del segnalante;
3. misure idonee a tutelare l’identità del segnalante e a mantenere la riservatezza dell’informazione in ogni contesto successivo alla segnalazione, nei limiti in cui l’anonimato e la riservatezza siano opponibili per legge;
Conseguentemente i modelli organizzativi dovranno avere specifici riferimenti:
A. ai soggetti abilitati ad effettuare le segnalazioni,
B. ai contenuti oggetto di tali segnalazioni,
C. alle funzioni aziendali preposte alla gestione del sistema di whistleblowing nonché
D. alle forme di tutela riservate alla protezione dell’identità dei soggetti segnalanti e alle relative sanzioni previste nei confronti di chi viola tali misure.
Al di là di queste considerazioni generali sul testo della nuova legge è indubbio che il tema sarà destinato ad aprire numerosi dibattiti, sia di natura giuridica che etica.
Occorrerà ridisegnare il perimetro degli obblighi di fedeltà, di segretezza e di tutela ai quali sono tenute le figure apicali dell’Impresa. A tal fine non è certo sufficiente aver previsto che la segnalazione nell’interesse all’integrità delle amministrazioni (pubbliche o private) e alla prevenzione e repressione di illeciti costituisce giusta causa di rivelazione del segreto d’ufficio, professionale, scientifico e di violazione dell’obbligo di fedeltà all’imprenditore. Soprattutto se si considera che la figura del whistleblower è prevista solo all’interno di uno strumento, quale il modello organizzativo, che il legislatore stesso ha previsto come facoltativo. Su quest’ultimo aspetto non può sfuggire come il “fischiettante” possa essere , al contrarioe pur sempre nell’ambito del settore privato, un qualsiasi dipendente di una società fornitrice della P.A.
Non meno rilevanti e problematici i profili di tutela del “nuovo soggetto”. Nell’ordinamento americano sono previsti strumenti premiali per il whistleblower, mentre la nuova disciplina non ha nemmeno previsto un intervento per il sostegno alle spese legali che eventualmente dovranno essere da lui affrontate. Ad approfondire l’argomento emergono, poi, ulteriori problematiche connesse ai procedimenti che avranno origine dalla segnalazione: i) se ed in che termini il whistlebrower potrà agire anche come parte civile, atteso che la sua “figura” non potrà rimanere segreta oltre il termine delle indagini preliminari; ii) gli eventuali profili di responsabilità personale del segnalante , laddove l’oggetto della segnalazione medesima possa evidenziare gravi lacune del modello organizzativo
Ulteriori interrogativi sorgono dal contenuto della disciplina. Pare insufficiente o, comunque, particolarmente lacunosa la regolamentazione di quelle ipotesi nelle quali il segnalante agisce in mala fede e con dolo o colpa grave. Al di là dell’osservazione che la linea che discrimina la colpa dalla colpa grave è oggetto di continui “spostamenti” da parte della Giurisprudenza ( e lo stesso giudizio è di elevata discrezionalità ) occorre precisare che il concreto emergere delle situazioni reali non consentirà di delimitare le ipotesi tra “fondatezza della segnalazione” o “calunnia”. Tra questi due poli possono collocarsi eventi, circostanze, fatti capaci di delineare condotte o comportamenti non sempre riconducibili ad uno dei due termini.
Una conclusione già possibile è formulabile in termini di prognosi. La mancanza di una disciplina organica e precisa sul tema del whistleblowing ben difficilmente potrà sortire effetti positivi. Il rischio è che l’intento, pur lodevole, del legislatore rimanga sulla carta o, peggio, si dovrà assistere ad orientamenti interpretativi oscillanti e non idonei a conferire certezza ad una materia che dell’incertezza non può fare professione.